余建潮无罪辩护词

屑怜悯

辩护词
尊敬的审判长、审判员：
　　我是中华人民共和国执业律师，受本案被告人余建潮的委托及北京市金诚同达律师事务所的指派，依法担任被告人余建潮的辩护人，并出庭为他辩护。

　　在办理本案过程中，我依法多次会见了被告人余建潮，查阅了案卷材料，并出席了庭审，在此，我根据本案的案情、证据和《中华人民共和国刑法》对职务侵占罪的规定，针对本案公诉人北京市人民检察院第二分院京检二分刑诉[2010]0196号起诉书对本案被告人余建潮犯有职务侵占罪的指控，依法提出如下辩护意见：

　　一、起诉书对被告人余建潮犯有职务侵占罪的指控缺乏事实和法律依据，指控不能成立。

　　(一)被告人余建潮客观上没有实施起诉书中所指控的行为

　　1.起诉书指控“被告人余建潮于2008年4月至6月间，利用担任北京中青联迪科技发展有限公司总经理负责企业经营的职务便利，将该单位公款160余万元非法占为己有，用于购买广东省佛山市南海区天安数码新城房屋两套。”但从本案的证据看，位于广东省佛山市南海区天安数码新城的两套房屋房屋所有权证所有人登记为吴宇红，该两套房屋的用途也是供北京中青联迪科技发展有限公司南方分公司(以下简称“南方分公司”)办公使用，产权人和使用人均不是被告人余建潮，余建潮也从未占有该房屋或利用该房屋获利。并且，用于购买该房产的款项均是从北京中青联迪科技发展有限公司直接划拨南方分公司，并未进入余建潮的个人账户，起诉书指控被告人余建潮将该单位公款160万元非法占为己有与事实不符。

　　2.起诉书指控“被告人余建潮于2008年4月间，利用担任北京中青联迪科技发展有限公司总经理负责企业经营的职务便利，将该单位公款25万余元非法占为己有，用于购买丰田牌轿车一辆。”但从本案证据看，起诉书提到的丰田牌轿车所有权人登记为吴宇红，实际使用人是南方分公司总经理，主要是用于南方分公司的经营，产权人和使用人均不是被告人余建潮，用于购买该车辆的款项20余万元也是由北京中青联迪科技发展有限公司直接划拨南方分公司账户，起诉书指控其将公款25万余元非法占为己有与事实不符。

　　《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。本案中，起诉书中提到的房屋和丰田汽车均未登记在余建潮名下，购买房屋和车辆的相关款项也是由北京中青联迪科技发展有限公司划拨到南方分公司，不存在余建潮将160余万元及25万余元非法占为己有的情形，也无任何证据证明被告人余建潮将上述款项占为己有，起诉书的相关指控缺乏事实和法律依据，其指控不能成立。

　　(二)被告人余建潮对北京中青联迪科技发展有限公司享有至少80万美元(折合人民币624余万元)的合法债权，其占有部分公司财产的行为不是非法占有，而是在合法债权基础上的偿债行为，不能认定为侵占，起诉书的相关指控证据不足，不能成立。

　　起诉书指控，“被告人余建潮于2008年8月间，利用担任北京中青联迪科技发展有限公司总经理负责企业经营的职务便利，将该单位公款140余万元非法占为己有，用于购买梅赛德斯奔驰轿车一辆。”同期，“通过虚假方式将公司款项340余万元转存至个人账户予以侵吞，用于偿还其在香港的个人债务。”起诉书还指控“被告人余建潮于2008年11月至2009年2月间，利用担任北京中青联迪科技发展有限公司总经理负责企业经营的职务便利，指使公司财务人员将公司款项135万余元转存至个人账户予以侵吞，用于其个人使用。”对这三项指控，辩护人认为未能如实反映本案关键事实，指控错误。

　　首先，就通过虚假方式倒换现金一事是北京中青联迪科技发展有限公司的惯例，并不是被告人余建潮为偿还债务预谋为之。本案中，北京中青联迪科技发展有限公司欠举报人于庆林的借款100万元和高额利息14余万元均是通过此种方式换出现金偿还给于庆林的，于庆林对此是知情的。

　　其次，被告人余建潮在购买此辆车前曾向中青联迪公司打过报告，举报人亦知悉此事，公司也曾有购买意向，因此司机徐安龙才去询价，公司副总李雪梅也曾一起去看车。最初被告人余建潮是要以公司名义买车，并且办好了公司贷款买车的全部手续，但因公司不符合贷款买车的条件，才决定以个人名义办理贷款买车的手续，最初是用司机徐安龙或郭亚平的名字购买，但二人均因不符合贷款条件不能办理，最后不得已司机徐安龙才向被告人余建潮建议以余建潮的名义购买，且购车款是划进财务郭亚平的银行卡中，后由司机徐安龙拿此卡去交购车款，此笔购车款被告人余建潮自始至终从未经手，此车购买后也用于公司经营和接待。从这一购车过程来看，被告人余建潮主观上没有将该车占为己有的故意，客观上未实施将140万元占为己有的行为，并且将公司购买的车辆登记在个人名下也不是被告人余建潮预谋为之，不是一种故意的侵占行为，而是北京中青联迪科技发展有限公司一贯不规范的做法，公司所有的奥迪轿车、凯美瑞轿车等也都登记在个人名下，但都不是个人所有，也均是公司使用，做法虽然不规范，但公诉机关不应客观归罪，只根据车辆所有权证就认定被告人余建潮构成职务侵占罪。

　　再次，被告人余建潮对北京中青联迪科技发展有限公司有80万美元的合法债权，公司倒换340余万元现金是偿还公司对被告人余建潮的债务，而非被被告人侵吞，这与公司倒换现金偿还于庆林100万元的行为是一样的，不能认定为职务侵占行为。

　　北京市公安局预审处刑事侦查案卷第6卷第24页，《北京中青联迪科技发展有限公司专项审计报告》第九、(五)项“关于80万美金”记载，经查，2006年12月21日，北京中青联迪科技发展有限公司收到香港联迪集团公司汇入80万美元，折合人民币624万元，存入了北京中青联迪科技发展有限公司中国银行总行营业部账户。本案证人郭亚平、李伟汶、王华等人的证人证言也证实，此时确有一笔80万美元的款项汇入北京中青联迪科技发展有限公司，并且，该笔款项是被告余建潮借用李伟汶占有股份的香港联迪集团公司汇入。从审计报告来看，北京中青联迪科技发展有限公司与香港联迪集团公司无其他资金往来关系，也无业务关系，结合证人证言，该80万美元就是北京中青联迪科技发展有限公司对香港联迪集团公司的债权，而债权人实际是余建潮本人。香港联迪集团公司于2007年底注销，在其注销前也未向北京中青联迪科技发展有限公司主张过该笔债权，这也证明该笔80万美元实际与香港联迪集团公司无关，所有人是被告余建潮，北京中青联迪科技发展有限公司欠余建潮个人80万美元。

　　审计报告指出，“此笔款项未反映出与余建潮及其他个人对中青联迪的借款，与余建潮或其他个人无关。”但同是该份审计报告，在案卷第19页中第六(三)中在没有实际票据的情况下， 却称315万余元人民币“据有关人员提供情况，实际款项被余建潮安排支出了。”在同一份审计报告中，对两笔款项审计人员采用了不同的认定标准，对80万美元是否与余建潮有关的问题上，审计人员以书面借款协议为准，而在315万余元的支出上，审计人员却是向有关人员了解情况。可见，该份审计报告在80万美元是否与余建潮有关这一问题的审计上是缺乏公正性且带有倾向性，不能被采信。

　　审计报告还指出，“2008年11月14日第0067号凭证记录，香港联迪将此笔债权转给了北京联迪科技有限公司，因北京联迪科技有限公司欠中青联迪公司往来款31,717,578.75元，因此，将此笔债权冲抵了北京联迪科技有限公司欠中青联迪公司的欠款。”我们注意到，审计结论的依据是0067号凭证，但在审计报告中，我们并未见到北京联迪科技有限公司欠中青联迪公司往来款31,717,578.75元的记录，对于这么一大笔应收账款，在中青联迪公司的资产负债表及此份审计报告中均未记录，只是在这里提到了这一句，而且，根据证人李伟汶的证言，香港联迪集团公司于2007年底就已经注销，2008年11月出现的这记账凭证明显是调账的结果，并无真实交易关系。证人郭亚平证实，北京中青联迪科技发展有限公司确实进行过调账，该笔80万美元的借款并未归还被告人。在2010年6月4日北京市公安局对证人桑梅的询问笔录(补充侦查卷第30卷)中，桑梅证实，

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2008年11月，北京中青联迪科技发展有限公司想在香港融资上市，财务报表要减少负债，做的好看一点，郭亚平让她把中青联迪公司欠香港联迪集团公司的一笔80万美元做一个调账处理，由北京联迪科技有限公司替中青联迪公司付香港联迪公司的债务，从账上显示是做平了，并且北京联迪科技有限公司没有对应做账。这些证言与证人郭亚平所说的一致。此外，补充侦查卷第29卷收录的北京安立德会计师事务所于2010年3月1日出具的《专项审计报告》第9页也证实，“经向当时经手此笔业务的财务人员了解，‘此笔转账业务是根据领导意见调账的’”。上述证据均证明北京中青联迪公司欠款80万美元并未偿还，也未充抵，北京中青联迪科技发展有限公司仍欠被告人余建潮80万美元，折合人民币624万余元。

　　审计报告第九、(六)也印证了这一点，审计报告指出，中青联迪公司财务在2008年11月第66#凭证将此笔帐转至北京联迪公司名下，一笔不需支付的款项，转成中青联迪欠北京联迪科技有限公司的欠款，未见关于转账事项的说明及三方转款的协议，转账依据不足。”这说明，北京中青联迪科技发展有限公司确实进行了调账，调账不止67号凭证一笔。但同时，对66号凭证和67号凭证的审计，审计人员还是采用了双重标准，对中青联迪的债权审计人员依据转账事项的说明及三方转款协议认定，而对中青联迪对余建潮的债务审计人员却只看记账凭证，明显带有倾向性，只认定对被告人不利的事实，这种认定不应被采信。

　　本案证人证言及审计报告已经证实，北京中青联迪科技发展有限公司确实欠香港联迪集团公司一笔80万美元的借款，证人证言同时证实，该80万美元的借款实际是余建潮个人的资产，审计报告虽认为该借款和余建潮无关，但如前所述，审计报告在这一点上使用双重标准且未对相关人员进行调查，审计结果不正确是显而易见的。就该80万美元是否为余建潮个人借款的问题，本案证人证言等相关证据都已证明确系余建潮个人资产，法庭应当对这一事实予以确认。此外，根据2010年3月15日的专项审计报告，自2005年9月至2008年4月北京中青联迪科技发展有限公司累计收到余建潮交来现金993,000.00元，其款项来源无法认定究竟为余建潮个人借款，还是替公司收回的货款，结合本案证人郭亚平等人的证言，可以确定，该款项是被告人余建潮借给公司的借款而非替公司收回的货款，从有利于被告人的角度，也应认定为借款。对这99万余元的支出也不能认定为非法占有。

　　既然北京中青联迪科技发展有限公司欠被告人80万美元，就应当向被告人偿还这一债务，中青联迪公司偿还个人债务的方式就是签订虚假合同倒换现金偿付，这与偿还举报人借款100万元的方式同出一辙，同是偿还个人债务，既然公诉人不认为于庆林是侵吞，为何对被告人余建潮就要区别对待，就要指控为侵吞，公司的财产应该保护，个人合法的债权也应该受到保护，在有合法债权的基础上，被告人对起诉书指控的、中青联迪公司所有的所谓共计475万元的占有和使用就不能认定为非法占有和侵占。

　　最后，起诉书的第4项指控中，认定被告人将公司款项135万余元转存至个人账户予以侵吞，暂且不论行为性质如如何，就数额而言，起诉书的指控也是错误的。证人吴宇红证实，经其手汇至陈伟健和余思立账户的10万美元系用于北京中青联迪科技发展有限公司在香港融资一事，并非被被告人余建潮用于其个人使用。”因北京中青联迪科技发展有限公司在香港融资确有其事，而本案的支出凭单中未见相应报销凭证，即被告人未将就融资一事在香港的花费在公司报销，而是由其个人支付，其为融资一事在香港的支出不能认定为“个人使用”。

　　(三)起诉书在对被告人余建潮的每项指控中都提到，余建潮“利用担任北京中青联迪科技发展有限公司总经理负责企业经营的职务便利”，意图套用刑法规定的“职务侵占罪”的构成要件，但是，提请法庭注意，本案被告人余建潮并不仅仅是北京中青联迪科技发展有限公司的总经理，他更重要的身份是北京中青联迪科技发展有限公司的董事长和实际控制人。北京中青联迪科技发展有限公司自2001年成立至2008年孙淑敏和陈霞加入，一直都由余建潮一人经营，他掌握公司的决策权，起诉书避重就轻，频繁提及被告人利用总经理职务之便，造成一个被雇佣的总经理利用职务之便侵占公司资产的假象，这与事实不符。

　　根据刑事诉讼法的立法精神及相关规定，证明被告人有罪的证明责任由人民检察院承担，其证明所要达到的证明标准为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”并且要排除一切合理怀疑，否则就要适用“疑罪从无”的原则，作出对被告人有利的认定，证据之间出现矛盾时应作有利于被告人的解释。本案中，公诉人提供的证据显然没能证明其在起诉书中提到的4项指控，大量相反的证据证明了其指控的错误，没能达到刑事诉讼法要求的犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准，其指控均不能成立。

　　二、被告人余建潮并未侵害北京中青联迪科技发展有限公司和公司股东的财产权。

　　职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。如上所述，被告人余建潮对北京中青联迪科技发展有限公司享有80万美元的合法债权，其购买奔驰车及占用的款项加起来尚不足以清偿该笔债务，并未额外非法侵占公司财产，未损害北京中青联迪科技发展有限公司的财产权。

　　另外，就北京中青联迪科技发展有限公司的两个股东孙淑敏和陈霞而言，辩护人认为，此二人的股东身份是有问题的。首先，虽然北京网格新通科技有限公司于2007年11月14日与孙淑敏签订《股权转让协议书》，约定以1元价格向孙淑敏转让北京中青联迪科技发展有限公司30%股份，但时至今日，孙淑敏也未向北京网格新通科技有限公司交付股价款1元。并且，虽然股权转让协议是2007年11月14日签订，但孙淑敏的股东变更登记却是2008年5月才进行，即使认定其有股东资格，也是2008年5月才有。而另一所谓股东陈霞根本未与北京中青联迪科技发展有限公司的股东签订股权转让协议，只是北京中青联迪科技发展有限公司于2007年签署了一份《转让股权确认书》确认其丈夫于庆林受让该公司股份15%，后2008年7月北京中青联迪科技发展有限公司修改公司章程，修改为陈霞出资300万元，孙淑敏出资800万元，南海联迪公司货币出资900万元。这一股份转让过程明显违法。股份转让应该由原股东向新股东转让，原股东和新股东签订股权转让协议并由董事会批准，而本案中，陈霞受让北京中青联迪科技发展有限公司股份既无股权转让协议，也无董事会决议，仅有公司章程，于庆林签署的《股权转让确认书》是北京中青联迪科技发展有限公司出具的，而依据我国公司法及相关法律规定，北京中青联迪科技发展有限公司无权自行将其股东权利转让给他人，这一确认书是无效的。陈霞和孙淑敏受让北京中青联迪科技发展有限公司的股份并进行股东变更登记存在严重的程序瑕疵，其是否具有股东资格都是问题。即使陈霞有股东资格，也是在2008年7月后才有。提请法庭注意，孙淑敏和陈霞二人均未向北京中青联迪科技发展有限公司的股东支付任何对价，对公司也没有任何投资，其在本案中的行为可以说是“空手套白狼”。

　　三、被告人余建潮主观上没有非法占有公司财物的目的和故意。

　　多年来，被告人余建潮一直是北京中青联迪科技发展有限公司的决策人和实际经营人，他本人并未将个人财产和公司财产严格区分，从审计报告也可以看出，他个人多次借款给公司使用，并且每次都不签订借款协议，更未向公司收取利息，他对北京中青联迪科技发展有限公司没有私心和私利。他从公司支取一些款项也是基于他对公司有80万美元合法债权，这些行为没有非法性，更无非法占有的目的和故意。

　　四、起诉书中对被告人余建潮的身份认定错误。

　　在本案的《起诉意见书》中我们看到，北京市公安局对被告人余建潮的身份认定为美籍华人，并且在侦查过程中，在办案机关的安排下，美国驻华大使馆也曾派员会见过余建潮本人，在余建潮的口供中，他也供述于2003年加入美国国籍，并持有美国护照，根据我国国籍法第九条的规定，余建潮已经自动丧失中国国籍。但起诉书却认定被告人余建潮是香港居民，回避了其国籍问题。被告人的身份问题是主要的刑事案件事实问题之一，查明犯罪嫌疑人身份是侦查、审查起诉及诉讼中的首要问题，国籍是身份的重要信息，但本案中公诉人却对被告人余建潮的国籍都不做认定，这种不实事求是、违背事实的公诉行为明显违法。

　　五、公诉人为指控本案被告人余建潮犯有职务侵占罪而移送法院的部分询问笔录的制作违反刑事诉讼法的规定，这些笔录均依法不能作为证据使用。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但本案中，侦查人员在向部分证人调查取证、制作询问笔录过程中存在恐吓证人的情形，因此取得的证据不能作为认定案件事实的依据，依法应当予以排除。

　　综上，辩护人认为，公诉机关对本案被告人余建潮犯有职务侵占罪的指控，缺乏事实和法律依据，认定事实错误，证据不足，定性不准，指控的罪名不能成立，请求法庭依法驳回公诉人对被告人余建潮的全部犯罪的指控，或根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第二款、第三款之规定，宣告被告人余建潮无罪。

　　此致
                                   辩护人：北京市金诚同达律师事务所
                                                            
                                                原伟  律师
                                               2010年  月  日